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14 de Junho de 2021

O médico pode ser responsabilizado por não informar o paciente?

O dever de informação é um entre os inúmeros deveres do médico, que deve atender sucessivos pacientes, solicitar os exames adequados às queixas, diagnosticar, preencher prontuários, entre outras atribuições. O risco é alto, e o erro pode resultar em morte ou sequelas.

Márcia Pazinatto, Advogado
Publicado por Márcia Pazinatto
há 3 meses

Pode parecer banal abordarmos o dever de informação do médico, afinal, é óbvio que nos dias de hoje, o médico tem o dever de informar o diagnóstico, prognóstico e alternativas de tratamento ao paciente.

O dever de informação é um entre os inúmeros deveres do médico, que deve atender sucessivos pacientes, solicitar os exames adequados às queixas, diagnosticar, preencher prontuários, entre outras atribuições. O risco é alto, e o erro pode resultar em morte ou sequelas.

Entre tantas responsabilidades, a comunicação, apesar de importante e muitas vezes imprescindível para o sucesso de um tratamento, pode falhar. Quando há falha na comunicação entre médico e paciente, como a falta de informação se apresenta no Judiciário?

Diante da ausência de normas específicas sobre tema na área médica, seremos orientados pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), que considera a vulnerabilidade legal do consumidor para garantir seu direito à informação, disposto no artigo , III:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (Redação dada pela Lei nº 12.741, de 2012)

Nelson Rosenvald, Cristiano Chaves e Felipe Braga Netto pontuam que o médico tem o dever de informar com clareza, de modo completo, útil e gratuito:

O princípio da informação biparte-se em núcleo normativo dúplice: a) direito de ser informado e b) dever de informar. Os deveres de informação são deveres de conduta, exigem uma postura positiva e ativa. O médico que negligencia o dever de informação pode ser condenado a indenizar (STJ. 332.025, Rel. Min. Menezes Direito, 3ª Turma, DJ 5/8/2002). Informar corretamente, esclareça-se, é informar com clareza, de modo completo, útil e gratuito. A ausência de informação (ou a informação defeituosa) gera responsabilidade civil, desde que conectada, em nexo causal, a um dano de qualquer espécie[1].

O atual Código de Ética Médica considera que é direito do paciente ser informado sobre sua condição de saúde, a doença que o acomete e as possibilidades terapêuticas aplicadas ao seu caso. Considera que o paciente, com base nessas informações, tem o direito de decidir. É o que dispõe o artigo 34, do CEM. É vedado ao médico:

Art. 34. Deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e os objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta possa lhe provocar dano, devendo, nesse caso, fazer a comunicação a seu representante legal.

Assim, um dos direitos do paciente é ser informado sobre sua doença de forma clara e objetiva, sendo dever do médico, informar. A omissão da informação, por qualquer motivo, caracteriza ofensa ao direito à autodeterminação do paciente.

Nos dias de hoje, vigora o princípio da autonomia da vontade, muito discutido na área médica. Esse princípio, com previsão em vários documentos, inclusive internacionais, entende o paciente como sujeito de direitos, com capacidade de se autogovernar e decidir segundo sua consciência, religião, história de vida e aspirações.

A Recomendação do Conselho Federal de Medicina 1/2016, que trata do consentimento livre e esclarecido, atribui ao médico a responsabilidade de desenvolver relação intersubjetiva com o paciente, estabelecendo conexões mais simétri­cas e igualitárias.

Assim, em respeito ao princípio da autonomia do paciente, é fundamental que o médico o informe sobre sua doença, quais as intervenções ou terapêuticas sugeridas e quais os riscos de cada tratamento. O paciente, por sua vez, deve ter capacidade para entender e autonomia para decidir.

Conforme dispõe o artigo 34, do CEM, o médico poderá sopesar entre a utilidade e o prejuízo da informação, podendo silenciar se a notícia puder causar dano ao paciente. Ainda assim, o dever de informação não poderá ser mitigado em relação ao representante legal do doente.

Depois de informado e tendo suas dúvidas esclarecidas, o paciente deve se manifestar – consentindo ou não com a terapêutica proposta. Nessa fase, é recomendável que o médico elabore o Termo de Consentimento Livre e Esclarecido (TCLE), que deverá ser assinado pelo paciente.

Não há, no ordenamento jurídico brasileiro norma que imponha o TCLE, mas como você pode notar, o Termo é o resultado de um processo de comunicação satisfatório entre médico e paciente. Ademais, Kfouri Neto, ressalta que o consentimento não deve prescindir da forma escrita, sob pena de o profissional da medicina ficar sujeito à “impossibilidade de provar a efetiva obtenção do assentimento do enfermo – fato que também poderá redundar em consequências gravosas, no âmbito da responsabilidade civil”[2].

O TCLE deve conter a individualização do tratamento, não devendo ser apenas um documento genérico, que deve ter uma “simples assinatura” do paciente, como vemos em muitos hospitais e clínicas. O consentimento genérico pode ser discutido judicialmente, se o paciente se sentiu lesado.

Para ilustrar a importância desse assunto, trago decisao do Superior Tribunal de Justiça (STJ), de 2018. Trata-se do RECURSO ESPECIAL Nº 1.540.580 - DF (2015/0155174-9) RELATOR: MINISTRO LÁZARO GUIMARÃES, Data de Julgamento: 02/08/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/09/2018.

Julgou-se o caso de um adolescente que sofreu traumatismo crânio-encefálico em acidente automobilístico em 1994 e, após diversos tratamentos, retomou a capacidade para caminhar, comer e falar, mas apresentava tremores no braço direito e a família postulava uma melhora ainda maior.

O autor afirmou que o médico especialista sugeriu a realização de um procedimento cirúrgico simples, com anestesia local e duração máxima de 2 (duas) horas. Assim, em 1999, o paciente foi submetido ao procedimento e nunca mais teria voltado a andar.

Os autores alegaram erro médico e a realização de procedimento diverso da proposta pelo cirurgião responsável, com absoluta falta de informação adequada, assim como aplicação de anestesia geral e "sedação" diversa de anestesia.

Os autores alegaram ainda que houve “falha na informação e no aconselhamento pré-contratual sobre os riscos da cirurgia; falha do diagnóstico; erro in vigilando da equipe cirúrgica relativa à anestesia ministrada; descumprimento do dever médico de informar a história clínica do paciente durante e após a cirurgia, violando o dever de cooperação com o parceiro contratual; assim como a perda de uma chance pelo comprometimento de um projeto de vida”.

A sentença de 1ª instância julgou improcedente os pedidos e os autores recorreram ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios.

Na análise da demanda no Tribunal, a discussão se deu em torno do prontuário médico e das informações nele contidas. Havia anotações com canetas diferentes, o que poderiam sugerir que foram inseridas posteriormente.

O médico, apesar de afirmar ter prestado todas as informações necessárias e explicitado a respeito dos riscos do procedimento cirúrgico recomendado, não conseguiu apresentar provas que confirmassem sua versão.

E o perito judicial assinalou que "houve crônica dificuldade de comunicação ou entendimento entre as partes, o que gerou insatisfações importantes".

O Tribunal negou, por maioria, provimento ao recurso de Apelação. A justificativa para as negativas foi embasada na perícia médica, como conclui um trecho da Ementa do Acórdão:

Se o conjunto probatório presente nos autos, sobretudo a perícia técnica, atesta que a piora clínica do paciente é multifatorial, sendo impossível atribuir exclusivamente ao ato cirúrgico o motivo do agravamento do estado de saúde, inclusive descartando erro médico, não se infere a presença do dever indenizatório, porquanto a obrigação do profissional de saúde é de meio, aferível pela verificação da culpa.

Ainda, o acórdão sustentou que “não se trata de um jargão, mas de uma constatação cientifica: toda cirurgia implica riscos e isso não se pode negar. Desde a intervenção mais simplória até os mais complexos procedimentos cirúrgicos, não se discute que há riscos, afinal, o paciente se sujeita à técnica com uso de anestesia e/ou sedação, à internação, ao pós-operatório e assim tem pleno conhecimento sobre o risco. Cuida-se de regra de experiência comum e geral que não merece ser afastada a partir de meras alegações e conjecturas, como tentam fazer crer os requerentes”.

O desembargador que foi voto vencido no Tribunal, destacou que “o réu não se desincumbiu de demonstrar que prestou informações precisas acerca da possibilidade de agravamento do quadro clínico do autor em virtude de lesões causadas pela cirurgia, o que evidencia a falha na prestação do serviço, fazendo surgir o dever de reparar os danos experimentados pelos autores”.

Inconformados, os autores interpuseram Recurso Especial, em que afirmaram “falha na prestação dos serviços médicos, por ausência de esclarecimento sobre a potencial gravidade dos efeitos adversos da cirurgia que fora realizada, diferente daquela anunciada quando da consulta. Afirmam que, somada à desinformação a respeito do procedimento utilizado, está a ausência de consentimento quanto à realização da DBSD (exploração profunda à direita do campo de forel), que agravaria consideravelmente os riscos inerentes ao procedimento cirúrgico”.

O relator negou provimento ao recurso especial, justificando que houve “exame minucioso do substrato fático-probatório, sobretudo da prova pericial, que concluiu que os autores foram informados sobre os procedimentos cirúrgicos realizados, ainda que de modo verbal”.

Houve voto divergente que apontou a seguinte questão: “No mérito, a controvérsia consiste em definir a responsabilidade civil decorrente da alegada inobservância do dever de informação (falta ou deficiência) acerca de procedimento cirúrgico implementado em tratamento neurocirúrgico do autor, que compromete o denominado consentimento informado”.

Afinal, haveria responsabilidade civil pela falta ou deficiência de informação?

O Ministro Luis Felipe Salomão, que apresentou o voto divergente, considerou que “as instâncias ordinárias não conseguiram demonstrar o cumprimento pelo médico recorrido de seu dever de informação acerca dos riscos que evolviam as práticas terapêuticas utilizadas para a alegada melhoria no quadro clínico do recorrente”.

Afirmou que “a doutrina que já se debruçou sobre essa questão conclui que é do médico o ônus da prova quanto ao cumprimento do dever de esclarecer e obter o consentimento informado do paciente. Assim, qualquer dúvida remanescente a partir dos elementos probatórios juntados aos autos resolve-se em favor do paciente, entendendo-se que o médico não lhe deu as informações necessárias. (FACCHINI, Eugênio; GEMELLI, Luciana. Op. Cit., p. 67-68)”.

Considerou que não houve comprovação de que as informações e os riscos do procedimento foram inteiramente repassados a família do paciente, mas destacou que “a falha no dever de informação pelo médico, quanto aos riscos dos procedimentos terapêuticos, é só um dos requisitos para configuração da responsabilidade civil, qual seja o ilícito civil. No caso em análise, no entanto, segundo penso, os demais pressupostos da responsabilidade se fazem presentes: dano, nexo causal e culpa”.

Assinalou que o dano, embora não pudesse ser atribuído à falha técnica do médico, poderia ter sido evitado se houvesse a informação sobre o risco do procedimento, pois permitiria que o paciente não se submetesse ao procedimento indicado. O dano indenizável, no caso, se deu porque houve “a violação da autodeterminação do paciente que não pôde escolher livremente submeter-se ou não ao risco previsível”.

Em contraponto ao acórdão do Tribunal, pontuou:

Reitere-se, ainda, que o fato de toda cirurgia implicar riscos, "desde a intervenção mais simplória até os mais complexos procedimentos cirúrgicos", é exatamente a razão de ser do dever de informação do profissional de medicina e, ao contrário do que faz crer o acórdão, essa circunstância não retira do médico a necessidade de, de forma especificada, alertar acerca das adversidades dos procedimentos implementados para o tratamento de saúde de determinado paciente. Se é fato que todo e qualquer procedimento é acompanhado de riscos, mais certo ainda é que cada procedimento se individualiza também em seus riscos e efeitos adversos. Da mesma forma, fácil é reconhecer a fragilidade da afirmação, seguida de conclusão do acórdão, no sentido de que a praxe autoriza que o paciente seja alertado sobre os riscos do procedimento de forma verbal, sem maiores formalidades, "porquanto o médico informou, indiscutivelmente, os benefícios e os riscos da conduta indicada.

Com esses argumentos, deu parcial provimento ao recurso especial, julgando procedente em parte o pedido para deferir a indenização por danos extrapatrimoniais.

Esse voto foi vencedor e a corte entendeu que a falta ao dever de informação configurou o dano extrapatrimonial, pois o dever de informar é dever de conduta que decorre da boa-fé objetiva e que sua simples inobservância caracteriza inadimplemento contratual, fonte de responsabilidade civil per se.

Nessa decisão do STJ, alguns pontos importantes foram apontados:

1. (...)

2. É uma prestação de serviços especial a relação existente entre médico e paciente, cujo objeto engloba deveres anexos, de suma relevância, para além da intervenção técnica dirigida ao tratamento da enfermidade, entre os quais está o dever de informação.

3. O dever de informação é a obrigação que possui o médico de esclarecer o paciente sobre os riscos do tratamento, suas vantagens e desvantagens, as possíveis técnicas a serem empregadas, bem como a revelação quanto aos prognósticos e aos quadros clínico e cirúrgico, salvo quando tal informação possa afetá-lo psicologicamente, ocasião em que a comunicação será feita a seu representante legal.

4. O princípio da autonomia da vontade, ou autodeterminação, com base constitucional e previsão em diversos documentos internacionais, é fonte do dever de informação e do correlato direito ao consentimento livre e informado do paciente e preconiza a valorização do sujeito de direito por trás do paciente, enfatizando a sua capacidade de se autogovernar, de fazer opções e de agir segundo suas próprias deliberações.

5. Haverá efetivo cumprimento do dever de informação quando os esclarecimentos se relacionarem especificamente ao caso do paciente, não se mostrando suficiente a informação genérica. Da mesma forma, para validar a informação prestada, não pode o consentimento do paciente ser genérico (blanket consent), necessitando ser claramente individualizado.

6. O dever de informar é dever de conduta decorrente da boa-fé objetiva e sua simples inobservância caracteriza inadimplemento contratual, fonte de responsabilidade civil per se. A indenização, nesses casos, é devida pela privação sofrida pelo paciente em sua autodeterminação, por lhe ter sido retirada a oportunidade de ponderar os riscos e vantagens de determinado tratamento, que, ao final, lhe causou danos, que poderiam não ter sido causados, caso não fosse realizado o procedimento, por opção do paciente.

7. O ônus da prova quanto ao cumprimento do dever de informar e obter o consentimento informado do paciente é do médico ou do hospital, orientado pelo princípio da colaboração processual, em que cada parte deve contribuir com os elementos probatórios que mais facilmente lhe possam ser exigidos.

8. A responsabilidade subjetiva do médico (CDC, art. 14, § 4º) não exclui a possibilidade de inversão do ônus da prova, se presentes os requisitos do art. , VIII, do CDC, devendo o profissional demonstrar ter agido com respeito às orientações técnicas aplicáveis. Precedentes.

9. Inexistente legislação específica para regulamentar o dever de informação, é o Código de Defesa do Consumidor o diploma que desempenha essa função, tornando bastante rigorosos os deveres de informar com clareza, lealdade e exatidão (art. 6º, III, art. 8º, art. 9º).

10. Recurso especial provido, para reconhecer o dano extrapatrimonial causado pelo inadimplemento do dever de informação.

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Quer saber mais sobre o consentimento livre e esclarecido? Leia artigo publicado na Revista Bioética, do Conselho Federal de Medicina – A relação médico-paciente na perspectiva da Recomendação CFM 1/2016.


[1] Nelson Rosenvald, Cristiano Chaves e Felipe Braga Netto. Novo tratado de responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2015, p. 1143.

[2] KFOURI NETO, Miguel. Culpa médica e ônus da prova, p. 297; Responsabilidade civil do médico. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 167

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